Das Recht des VOB-Vertrages - Teil 16/18: Zahlung

I. Abschlagszahlungen (§ 16 Nr. 1 VOB/B)

1. Voraussetzung für Abschlagszahlungen (§ 16 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B)
Nach § 16 Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOB/B sind auf Antrag Abschlagszahlungen in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen (BGHZ 73, 140) Leistungen einschließlich des ausgewiesenen, darauf entfallenen Umsatzsteuerbetrags zu gewähren.

Dies gilt für den Einheitspreis- und für den Pauschalvertrag gleichermaßen (BGH, BauR 1991,81). Abweichend von § 632 a BGB kann der Auftragnehmer eines VOB-Bauvertrages Abschlagszahlung für erbrachte Leistungen (BGH,BauR 1986, 361) verlangen, die nicht in sich abgeschlossene Teile des Werkes (vgl. zu den Abgrenzungskriterien: Kniffka, ZfBR 2000, 227) sein müssen.

Nachzuweisen sind die Leistungen durch eine prüfbare Aufstellung, die eine rasche und sichere Beurteilung der Leistungen ermöglichen muss (§ 16 Nr. 1 Abs. 1 S. 2 VOB/B). Die Anforderungen an die Prüfbarkeit sind geringer als bei der Schlussrechnung (BGH, BauR 1997, 468).

Anhand der Vertragsunterlagen muss sich aber zweifelsfrei ergeben, welche Leistungen erbracht sind und welchen Rechnungswert sie haben (BGHZ 73, 140).

Dabei gelten als Leistungen auch die für die geforderte Leistung eigens angefertigten und bereitgestellten Bauteile sowie die auf der Baustelle angelieferten Stoffe und Bauteile, wenn dem Auftraggeber nach seiner Wahl das Eigentum an ihnen übertragen oder entsprechend Sicherheit gegeben wurde (§ 16 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/B).

2. Einbehalte des Auftraggebers (§ 16 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B)
Gemäß § 16 Nr. 1 Abs. 2 S. 1 VOB/B kann der Auftraggeber bei Leistung von Abschlagszahlungen zu seinen Gunsten bestehende Gegenforderungen einbehalten, ohne dass die gegenläufigen Forderungen gemäß § 389 BGB erlöschen. Andere Einbehalte sind nur zulässig, sind sie im Vertrag und/oder in gesetzlichen Bestimmungen vorgesehen (§ 16 Nr. 1 Abs. 2 S. 2 VOB/B).

Vertraglich kann etwa Sicherheitseinbehalt nach § 17 VOB/B vereinbart sein. Ein gesetzlicher Einbehalt kann auf das Zurückbehaltungsrecht des Auftraggebers gemäß § 320 BGB oder § 273 BGB z.B. wegen Leistungsmängeln gestützt werden (BGH, BauR 1988, 474).

3. Fälligkeit von Abschlagszahlungen (§ 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B)
Hat der Auftragnehmer die vertragsgemäße Leistung nachgewiesen, ist der Anspruch auf Abschlagszahlung binnen 18 Werktagen (Samstag ist auch ein Werktag (§ 11 Nr. 3 VOB/B), vgl. Teil 11/18) nach Zugang der Aufstellung fällig (§ 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B).

Leistet der Auftraggeber trotz Fälligkeit die Abschlagszahlung nicht innerhalb der 18-Tage-Frist, kann der Auftragnehmer den Vertrag gemäß § 9 Nr. 1 b VOB/B kündigen (vgl. Teil 9/18) oder gemäß § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B angemessene Nachfrist setzen und nach deren fruchtlosem Ablauf die Arbeiten bis zur Zahlung einstellen (§ 16 Nr. 5 Abs. 5 VOB/B).

II. Vorauszahlungen (§ 16 Nr. 2 VOB/B)
Der Auftragnehmer kann Vorauszahlung verlangen, haben die Vertragsparteien dies vereinbart (§ 16 Nr. 2 VOB/B). Der Anspruch auf Vorauszahlung setzt nicht voraus, dass der Auftragnehmer die vertraglich geschuldete Bauleistung auch nur teilweise erbracht hat (BGH, BauR 1986, 361).

Das unterscheidet die Vorauszahlung von der Abschlags-, Schluss- und Teilschlusszahlung. Die Vorauszahlung weicht von der gesetzlichen Vorleistungspflicht des Auftragnehmers ab, denn danach ist der Vergütungsanspruch erst mit Abnahme der Leistung, also nach Fertigstellung fällig (§ 641 Abs. 1 S. 1 BGB).

III. Schlusszahlung (§ 16 Nr. 3 VOB/B)
§ 16 Nr. 3 VOB/B regelt die Schlusszahlung. Mit der Schlusszahlung wird der gesamte Betrag gezahlt, der dem Auftragnehmer nach den bauvertraglichen Bestimmungen zusteht, abzüglich Abschlags-, Voraus- und Teilschlusszahlung.

1. Fälligkeit der Schlusszahlung (§ 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B)
Die Schlusszahlung wird alsbald nach Prüfung und Feststellung der vom Auftragnehmer vorgelegten gemäß § 14 Nr. 1 VOB/B prüfbaren (vgl. Teil 14/18) Schlussrechnung fällig, spätestens innerhalb von 2 Monaten nach deren Zugang (§ 16 Nr. 3 Abs. 1 S. 1 VOB/B), ist die Bauleistung zusätzlich abgenommen (vgl. Teil 12/18).

Schlussrechnung ist die nach außen rechnungsmäßig zum Ausdruck kommende Äußerung des Auftragnehmers, welche Vergütung er endgültig aus dem konkreten Bauvertrag gegenüber dem Auftraggeber zu beanspruchen glaubt (OLG Frankfurt, NJW-RR 1988, 600; LG Hamburg, BauR 1995, 399).

Das Wort "Schlussrechnung" muss nicht verwendet werden. Es dürfen nur keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass es sich nur um eine vorläufige Rechnung handeln soll (BGH, BauR 1975, 344).

Verweigert der Auftraggeber zu Unrecht die Annahme der Schlussrechnung, so geht ihm diese im Zeitpunkt des Angebotes zur Aushändigung zu (BGH, NJW 1998, 976).

Die Fälligkeitsregel gilt unabhängig davon, ob der Auftraggeber die Rechnung tatsächlich geprüft und eine Rechnungssumme festgestellt hat (OLG Düsseldorf, SFH Z 2.50, Bl. 19; OLG Celle, BauR 1979, 433).

Regelmäßig muss der Auftragnehmer die 2-Monatsfrist aber dann abwarten, wenn der Auftraggeber schon vor Einreichung der Schlussrechnung erklärt hat, er werde sie nicht bezahlen (BGH, BauR 1976, 116).

Ausnahmsweise wird die Schlusszahlung nicht spätestens nach 2 Monaten nach Einreichung der Schlussrechnung fällig, wenn die Prüfung und Feststellung der Schlussrechnung aus sachlichen, nicht vom Auftraggeber zu vertretenden Gründen innerhalb dieser Frist unmöglich ist (BGH, NJW 1969, 428).

Dann tritt Fälligkeit ein, sind die Hindernisse für die Prüfung beseitigt (BGH, a.a.O).

Nach Ablauf der Prüffrist ist der Auftraggeber nicht mit Einwendungen gegen die Schlussrechnung ausgeschlossen, etwa mit der Rüge überhöht abgerechneter Mengen oder Massen (BGH, BauR 2001, 784; BbgOLG, NZBau 2000, 513; OLG Celle, BauR 2002, 1836; a.A. OLG Bremen, OLGR 2001, 79; OLG Düsseldorf, BauR 1990, 609).

Zum Ablauf der 2-monatigen Prüffrist treten regelmäßig keine Umstände aufgrund eines Verhaltens des Auftraggebers, dass ein Vertrauen des Auftragnehmers rechtfertigt, der Auftraggeber werde keine Einwendungen mehr geltend machen (BGH, BauR 2001, 784; NJW-RR 1992, 1240).

2. Vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung (§ 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B)
Zahlt der Auftraggeber nach Prüfung und Feststellung den von ihm errechneten Schlusszahlungsbetrag, schließt die vorbehaltslose Annahme der Schlusszahlung Nachforderungen des Auftragnehmers aus, wenn der Auftragnehmer über die Schlusszahlung schriftlich unterrichtet und auf die Ausschlusswirkung hingewiesen wurde (§ 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B).

Der Ausschlusswirkung liegt die Vermutung zugrunde, dass der Auftragnehmer mit der vorbehaltslosen Annahme der Schlusszahlung zur erkennen gibt, er wolle keine weiteren Forderungen aus dem Bauvertrag mehr stellen (BGH, NJW 1965, 536; OLG München, BauR 1979, 436).

Unerheblich für die vorbehaltslose Annahme der Schlusszahlung und die damit verbundene Ausschlusswirkung ist, ob die Schlussrechnung den Anforderungen von § 14 Nr. 1 VOB/B (vgl. Teil 14/18) entspricht und prüfbar ist (BGH BauR 1987, 329; BauR 1999, 396).

Hat der Auftragnehmer sich bei der vorbehaltslosen Annahme geirrt, kann er den Vorbehalt nach Ablauf der hierfür einzuhaltenden Frist nicht nachholen. Das Unterlassen der Vorbehaltserklärung als Willenserklärung ist nicht anfechtbar ( OLG Hamm, SFH Z 2.330 Bl. 32; OLG Köln, SFH, § 16 Nr. 3 VOB/B Nr. 11).

3. Vorbehaltserklärung und -begründung (§ 16 Nr. 3 Abs. 5 VOB/B)
Der Vorbehalt gegen die Schlusszahlung ist innerhalb von 24 Werktagen nach Zugang der Schlusszahlungsmitteilung gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 2 und Abs. 3 VOB/B zu erklären und innerhalb 24 weiterer Werktage zu begründen (§ 16 Nr. 3 Abs. 5 VOB/B).

a) Eine besondere Form ist für die Vorbehaltserklärung (§ 16 Nr. 3 Abs. 5 S. 1 VOB/B) nicht vorausgesetzt. Aus Beweisgründen bietet sich Schriftform an. Im Streit ist der Zugang der Erklärung durch den Auftragnehmer zu beweisen (BGH, BauR 1972, 382).

Die Vorbehaltserklärung bedarf nicht des Wortes "Vorbehalt" (BGH, BauR 1980, 178; BauR 1983, 476).Es genügt die Erklärung des Auftragnehmers, z.B. in Form einer Zahlungsaufforderung (BGH, BauR 1983, 476), dass er noch Forderungen geltend machen will, die über die bisherige Zahlung des Auftraggebers einschließlich Schlusszahlung hinausgehen (OLG Köln, BauR 1975, 351; OLG Hamburg, BauR 1983, 371).

Die Erklärung ist gegenüber dem Auftraggeber abzugeben oder gegenüber seinem Architekt bzw. Ingenieur, sind diese zur Entgegennahme bevollmächtigt (BGH, NJW 1977, 1634; BauR 1978, 314).

b) Die Begründung des Vorbehalts setzt die prüfbare Abrechnung i. S. des § 14 Nr. 1 VOB/B (vgl. Teil 14/18) über die vorbehaltene Forderung voraus (§ 16 Nr. 3 Abs. 5 S. 2 VOB/B). Ergibt sich die streitige Forderung bereits aus der prüfbaren Schlussrechnung, muss der Auftragnehmer nicht nochmals eine prüfbare Rechnung einreichen (BGH, BauR 1983, 476; BauR 1985, 576; BauR 1998, 613; OLG München, BauR 1996, 871).

Ist es dem Auftragnehmer aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen nicht möglich, eine prüfbare Rechnung über die vorbehaltene Forderung einzureichen, kann er hilfsweise den Vorbehalt eingehend begründen, z.B. durch den Entwurf einer Zahlungsklage, so dass der Auftraggeber bisher fehlende Aufklärung über Art und Umfang der vorbehaltenen Forderung erhält. Ist der Auftraggeber bereits hinreichend orientiert, braucht der Auftragnehmer keine weitere Aufklärung mehr zu geben (BGH, NJW 1965, 536; BauR 1980, 178; BauR 1985, 576).

IV. Teilschlusszahlung auf Teilschlussrechnung (§ 16 Nr. 4 VOB/B)
Nach § 16 Nr. 4 VOB/B können abgeschlossene Teile der Leistung nach Teilabnahme ohne Rücksicht auf die Vollendung der übrigen Leistung endgültig festgestellt und bezahlt werden.

Ein abgeschlossener Teil der Leistung liegt vor, wenn er nach allgemeiner Verkehrsauffassung als selbständig und von der übrigen Leistung aus demselben Bauvertrag unabhängig anzusehen ist (BGH, BauR 1999, 1301) und sich in seiner Gebrauchs- und technischen Funktionsfähigkeit abschließend beurteilen lässt (BGH, BauR 1975, 423; BGHZ 73, 140).

Die Teilabnahme ist gemäß § 12 Nr. 2 VOB/B auf Verlangen des Auftragnehmers durchzuführen (vgl. Teil 12/18).

Die Teilleistungen sind prüfbar abzurechnen (§ 14 Nr. 1 VOB/B, vgl. Teil 14/18). Erst dann ist die Teilschlusszahlung fällig (OLG Hamm, BauR 2002, 1105).

V. Folgen verzögerter Zahlung (§ 16 Nr. 5 VOB/B)

1. Folgen des Zahlungsverzugs des Auftraggebers (§ 16 Nr. 5 Abs. 3 und 4 VOB/B)
a) Zahlt der Auftraggeber trotz Fälligkeit und Nachfristsetzung nicht, hat der Auftragnehmer nach Ablauf der Nachfrist Anspruch auf Zinsen in gesetzlicher Höhe nach § 288 BGB, wenn er nicht höheren Verzugsschaden nachweist (§ 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B) [OLG Düsseldorf, Der Betrieb 1985, 1103].

b) Zahlt der Auftragnehmer ein fälliges unbestrittenes Guthaben nicht innerhalb von 2 Monaten nach Zugang der Schlussrechnung, hat der Auftragnehmer sogar ohne Nachfrist setzen zu müssen Anspruch auf Verzugszinsen (16 Nr. 5 Abs. 4 VOB/B).

c) Das Schweigen von § 16 Nr. 5 VOB/B zum Fälligkeitszins kann nicht entgegen §§ 352, 353 HGB ausgelegt werden. So aber Garbe-Emden und Locher (Garbe-Emden, BauR 2003, 1468; Locher, in: Ingenstau/Korbion, VOB/B, 15. Auflage, § 16 Nr. 5, Rn. 28). Denn die ergänzende Vertragsauslegung der VOB als Allgemeine Geschäftsbedingung (Diehr/Knipper, Unwirksame Klauseln im VOB-Vertrag, Vieweg Verlag, 2003, 13; Diehr, ZfBR 2002, 316; Diehr, ZfBR 2001, 435; Diehr, BauR 2001, 1507) gegen das Gesetz ist unzulässig (BGH, BauR 1982, 509; BGHZ 40, 9; 77, 301; 137, 153).

Da die öffentliche Hand als Auftraggeber nicht Kaufmann im Sinne der §§ 352 f. HGB ist, muss sie keine Fälligkeitszinsen zahlen.

2. Recht zur Arbeitseinstellung bei Zahlungsverzug (§ 16 Nr. 5 Abs. 5 VOB/B)
In den Fällen des § 16 Nr. 5 Abs. 3 und Abs. 4 VOB/B kann der Auftragnehmer die Arbeit einstellen, sobald eine dem Auftraggeber für die Zahlung gesetzte angemessene Nachfrist fruchtlos abgelaufen ist (§ 16 Nr. 5 Abs. 5 VOB/B). Nach der Arbeitseinstellung gemäß § 16 Nr. 5 Abs. 5 VOB/B kann der Auftraggeber den Bauvertrag nicht nach § 5 Nr. 4 VOB/B oder § 8 Nr. 3 VOB/B kündigen (OLG Frankfurt, BauR 1988, 599).

Der Auftragnehmer hat gegen den Auftraggeber Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 6 Nr. 6 VOB/B (vgl. Teil 6/18), etwa aufgrund Mehraufwands wegen späterer Lieferschwierigkeiten oder anderer, finanziell bewertbarer, sonst nicht eingetretene Verluste im Rahmen seines Gewerbebetriebes, wie beispielsweise Vorhaltekosten für gemietete und nicht anderweitig einsetzbares Gerät oder Kosten für Lohn- und Materialpreiserhöhungen (OLG Düsseldorf, OLGR 1996, 88; BauR 1988, 487; KG, ZfBR 1984, 129).

VI. Zahlung der Vergütung des Auftragnehmers durch den Auftraggeber an Dritte (§ 16 Nr. 6 VOB/B) Der Auftraggeber kann zur Erfüllung seiner Zahlungsverpflichtung aus § 16 Nr. 1 bis Nr. 5 VOB/B mit befreiender Wirkung (§ 362 Abs. 1 BGB) gegenüber dem Auftragnehmer an dessen Gläubiger leisten, soweit sie an der Ausführung der vertraglichen Leistung des Auftragnehmers aufgrund eines mit diesem abgeschlossenen Dienst- oder Werkvertrags beteiligt sind, wegen Zahlungsverzugs des Auftragnehmers, die Fortsetzung ihrer Leistungen zurecht verweigern und die Direktzahlung die Fortsetzung der Leistung sicherstellen soll (§ 16 Nr. 6 S. 1 VOB/B).

Gläubiger des Auftragnehmers im Sinne des § 16 Nr. 6 VOB/B kann nur Partei eines Dienst- oder Werkvertrags sein, wie beispielsweise Statiker, Architekten, Ingenieure. Forderungen gegen den Auftragnehmer aufgrund Kaufvertrag, z.B. zur Lieferung von Baustoffen und -materialien, eröffnet dessen Anwendungsbereich nicht.

Der Auftragnehmer ist nach § 16 Nr. 6 S. 2 VOB/B verpflichtet, sich auf Verlangen des Auftraggebers innerhalb einer von diesem gesetzten Frist darüber zu erklären, ob und inwieweit er die Forderung seiner Gläubiger anerkennt. Gibt er die Erklärung nicht rechtzeitig ab, gelten die Voraussetzungen für die Direktzahlung als anerkannt.

VII. Allgemeine Geschäftsbedingungen
Wird die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart (BGH, Urteil v. 22.01.2004, Az.: 7 ZR 419/02; Urteil v. 15.04.2004, Az.: 7 ZR 129/0), ist deren Bestimmung, dass die vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung Nachforderungen ausschließt (§ 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B) unwirksam, weil sie den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt (§ 307 BGB) [BGH, NJW-RR 1991, 727].

Gleiches gilt hinsichtlich der in § 16 Nr. 6 S. 1 VOB/B geregelten Direktzahlung (BGH, ZfBR 1990, 272).

Nach dem gesetzlichen Leitbild befreit eine Zahlung an einen Ditten nur, wenn dieser zur Entgegennahme der Zahlung ermächtigt ist (§§ 362 Abs. 2, 185 BGB). Eine vom Willen des Gläubigers abweichende Empfangszuständigkeit besteht nach dem Gesetz nicht.

Unwirksam ist die Klausel des Auftraggebers, wonach der Auftragnehmer mit Einreichung der Schlussrechnung auf weitere Forderungen aus dem Bauvorhaben verzichtet. Eine solche Regelung verstößt gegen § 307 BGB (BGHZ 107, 205).

Unwirksam ist eine formularmäßige Bankgarantie für Abschlagszahlungen privater Bauherren nach Baufortschritt, deren Inanspruchnahme lediglich einen Bautenstandsbericht des Auftragnehmers voraussetzt. Diese Klausel dient der Umgehung des Verbotes des formularmäßigen Ausschlusses des Leistungsverweigerungsrechtes gemäß § 320 BGB und des Zurückbehaltungsrechtes gemäß § 273 BGB (BGH, ZfBR 1986, 165).

Unwirksam ist eine Klausel, durch die die Fälligkeit der Vergütung des Auftragnehmers davon abhängig gemacht wird, dass dieser dem Auftraggeber Mängelfreibescheinigungen Dritter (z.B. der Erwerber) vorlegt. Denn diese Voraussetzung kann vom Auftragnehmer gegenüber dem Dritten nicht durchgesetzt werden, da er mit diesem nicht in einem Vertragsverhältnis steht (OLG Köln, SFH, § 641 BGB Nr. 2).


Einen genaueren Überblick kann man sich in dem Nachschlagwerk Diehr/Knipper, Wirksame und unwirksame Klauseln im VOB-Vertrag, Vieweg 2003, verschaffen.

Veröffentlichung mit freundlicher Genehmigung der tis Tiefbau Ingenieurbau Straßenbau.

Mehr Informationen unter http://www.tis-online.info

Autor:
Dr. Uwe Diehr
Rechtsanwalt
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