Das Recht des VOB-Vertrages - Teil 17/18: Sicherheitsleistung

13.03.2006

§ 17 VOB/B regelt die Sicherheitsleistung. Diese dient der Abwendung der Gefahr künftiger Rechtsverletzungen oder Benachteiligungen im Vertragsverhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer.

I. Vereinbarung, Zweck/Höhe der Sicherheitsleistung, Sicherungsfall (§ 17 Nr. 1 VOB/B)

1. Vereinbarung der Sicherheitsleistung (§ 17 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B)
Sicherheit ist nur zu leisten, wenn sie vereinbart ist (§ 17 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B). Die Vereinbarung, die grundsätzlich keiner besonderen Form bedarf (Vgl. aber BGH, NJW 1994, 2885: Notarielle Beurkundung der Sicherungsabrede gemäß § 311 b Abs. 1 BGB bei Verbindung des Bauvertrags mit Grundstückskaufvertrag), muss hinreichend klar und als solche unmissverständlich getroffen sein (BGH, BauR 1993, 339).

Vielfach ist sie in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, vor allem in Besonderen oder Zusätzlichen Vertragsbedingungen des Auftraggebers geregelt (Vgl. § 10 Nr. 4 Abs. 1 k VOB/A).Eine Üblichkeit oder ein Handelsbrauch zur Sicherheitsleistung ohne Vereinbarung besteht nicht (Kuffer, BauR 2003, 155; Thode, ZfIR 2002, 4).
2. Sicherungszweck/-höhe, Sicherungsfall (§ 17 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B)
Sicherungszweck kann Vertragserfüllung (BGH, BauR 1982, 506; BauR 1988, 220; BauR 2003, 870) einschließlich der Erbringung geänderter und/oder zusätzlicher Leistungen, Gewährleistung (BGH, BauR 1998, 332) oder auch Überzahlung (BGHZ 76, 187; NJW 1988, 907) sein. Er muss bei einem VOB-Vertrag im Gegensatz zum BGB-Bauvertrag nicht ausdrücklich bestimmt werden. Im Zweifel ist der Sicherungszweck gemäß § 17 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B, wonach die Sicherheit der vertragsgemäßen Ausführung der Leistung dient und die Mängelansprüche sicher stellen soll, durch Auslegung zu ermitteln. Die Höhe der Sicherheitsleistung sollte zur Vermeidung von Auslegungsproblemen eindeutig festgelegt werden. Zwingend ist dies jedoch für die Verbindlichkeit der Sicherungsabrede nicht, denn der Auftraggeber ist gemäß § 316 BGB im Zweifel befugt, die Höhe zu bestimmen.
Sicherheit kann im Sicherungsfall in Anspruch genommen werden. Bei dem Sicherungsfall geht es darum, unter welchen Voraussetzungen bzw. ab welchem Zeitpunkt der Auftraggeber eine ihm zur Verfügung gestellte Sicherheit verwerten (BGHZ 148, 151) bzw. wie lange der Auftraggeber Sicherheit behalten darf (Schmitts/Vogel, ZfIR 2002, 509). Haben die Bauvertragsparteien zum Sicherungsfall nichts ausdrücklich vereinbart, ist er durch Auslegung zu ermitteln (BGH, BauR 2001, 109).
II. Arten der Sicherheitsleistung (§ 17 Nr. 2 VOB/B)
Wenn nichts anderes vereinbart ist, kann Sicherheit durch Einbehalt oder Hinterlegung von Geld oder durch Bürgschaft eines Kreditinstitutes oder Kreditversicherers geleistet werden, sofern das Kreditinstitut oder der Kreditversicherer in der Europäischen Gemeinschaft, in einem Staat der Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder in einem Staat der Vertragsparteien des WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen zugelassen ist (§ 17 Nr. 2 VOB/B).
III. Wahlrecht, Austauschrecht des Auftragnehmers (§ 17 Nr. 3 VOB/B)
Gemäß § 17 Nr. 3 1. Hs. VOB/B kann der Auftragnehmer zwischen den verschiedenen Arten der Sicherheit wählen und gemäß § 17 Nr. 3 2. Hs. VOB/B eine bereits geleistete Sicherheit durch eine andere austauschen (BGH, BauR 1985, 46). Macht der Auftragnehmer von seinem Austauschrecht gemäß § 17 Nr. 3 2. Hs. VOB/B Gebrauch, hat der Auftraggeber bei Erhalt der Austauschsicherheit die Ursprungsicherheit herauszugeben, anderenfalls verletzt er die Sicherungsabrede und macht sich schadensersatzpflichtig (BGH, BauR 2000, 1501). Liegt der Sicherungsfall bei Stellung der Austauschsicherheit bereits vor, steht es im Belieben des Auftraggebers, ob er die Austauschsicherheit annimmt oder die Ursprungssicherheit verwertet. Er ist verpflichtet, sich insoweit dem Auftragnehmer gegenüber unverzüglich zu erklären. Andernfalls verbleibt es bei dem Austauschrecht des Auftragnehmers (BGHZ 148, 151).
IV. Sicherheitsleistung durch Bürgschaft (§ 17 Nr. 4 VOB/B)
Leistet der Auftragnehmer Sicherheit durch Bürgschaft, ist Voraussetzung, dass der Auftraggeber den Bürgen als tauglich anerkannt hat (§ 17 Nr. 4 S. 1 VOB/B). Ein Bürge ist gemäß § 239 Abs. 1 BGB tauglich, wenn er ein der Höhe der zu leistenden Sicherheit angemessenes Vermögen besitzt und seinen allgemeinen Gerichtsstand im Inland (§§ 13 ff. ZPO) bzw. innerhalb der Europäischen Union hat und in diesem Fall über ausreichende Bonität verfügt, sich in der Bürgschaftsurkunde der Geltung deutschen Rechts unterwirft und einen in Deutschland ansässigen Zustellungsbevollmächtigten benennt (OLG Hamburg, NJW 1995, 2859; OLG Düsseldorf, WM 1995, 1996; OLG Koblenz, RIB 1995, 775; OLG Düsseldorf, VersR 1997, 470).
Nach § 17 Nr. 4 S. 2 VOB/B ist die Bürgschaftserklärung schriftlich unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage (§ 771 BGB) abzugeben (BGHZ 132, 119) darf nicht auf bestimmte Zeit begrenzt (vgl. § 777 BGB) und muss nach Vorschrift des Auftraggebers ausgestellt sein (OLG Köln, BauR 1994, 114). Die Bürgschaftsurkunde ist dem Auftraggeber zu übergeben (OLG Köln, NJW-RR 1992, 555).

Der Auftraggeber kann eine Bürgschaft auf erstes Anfordern, bei der der Bürge sofort nach schriftlicher Aufforderung durch den Auftraggeber auf die Bürgschaft zu zahlen hat, nicht prüfen muss, ob die Hauptschuld fällig ist und nur beschränkte Verteidigungsmöglichkeiten gegen die Inanspruchnahme hat, verlangen, wenn die Parteien des Bauvertrages eine Sicherung durch Bürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart haben. Zwar verstößt eine solche Vereinbarung gegen § 17 Nr. 4 S. 3 VOB/B, wonach der Auftraggeber gerade keinen Anspruch auf eine derartige Bürgschaft hat.

Der Verstoß macht die Vereinbarung aber nicht unwirksam, denn die VOB/B ist vertragliches und nicht gesetzliches Regelwerk (vgl. § 134 BGB). Allerdings stellt die Rechtssprechung an den Bürgen einer Bürgschaft auf erstes Anfordern erhöhte Anforderungen. Tauglicher Bürge sind danach nur Kreditinstitute, Kreditversicherer oder sonstige, im vergleichbaren Umfang wie Kreditinstitute im Wirtschaftsverkehr tätige Wirtschaftsunternehmen, die mit einer Bürgschaft auf erstes Anfordern verbundene Risiken hinreichend abschätzen können (BGHZ 147, 99).
Der Auftraggeber kann die Bürgschaft bei Fälligkeit, also im Sicherungsfall verwerten (BGH, BauR 1984, 406). Die Verwertung der Bürgschaft erfolgt durch unmittelbare Inanspruchnahme des selbstschuldnerisch haftenden Bürgen. Bei einer Mehrheit von Gläubigern, z.B. einer Bauherrengemeinschaft als Auftraggeberin, kann jeder Bauherr Zahlung der Bürgschaftssumme an alle gemeinschaftlich fordern (BGH, BauR 1992, 373).
V. Sicherheitsleistung durch Hinterlegung von Geld (§ 17 Nr. 5 VOB/B)
Wird Sicherheit durch Hinterlegung von Geld geleistet, hat der Auftragnehmer dieses Geld bei einem zu vereinbarenden Geldinstitut auf ein Sperrkonto, über das die Parteien des Bauvertrages gemeinsam verfügen (z.B. "Und-Konto") einzahlen (§ 17 Nr. 5 S. 1 VOB/B). Etwaige Zinsen stehen dem Auftragnehmer zu (§ 17 Nr. 5 S. 2 VOB/B).

VI. Sicherheitsleistung durch Einbehalt von Zahlungen (§ 17 Nr. 6 VOB/B)

1. Einbehalt von Zahlungen (§ 17 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B)
Soll der Auftraggeber die Sicherheit in Teilbeträgen von seinen Zahlungen (z.B. Abschlags-, Voraus-, Teilschluss- oder Schlusszahlung) einbehalten, darf er die jeweilige Zahlung um höchstens 10 % kürzen, wobei Grundlage der jeweils gezahlte Bruttobetrag ist, bis die vereinbarte Sicherheitssumme erreicht ist (§ 17 Nr. 6 Abs. 1 S. 1 VOB/B).

Der Auftraggeber hat dem Auftragnehmer Einbehalt und dessen Höhe mitzuteilen und den jeweiligen Betrag ohne gesonderte Aufforderung (OLG Dresden, IBR 1990, 580) binnen 18 Werktagen (auch Sonnabend ist ein Werktag (§ 11 Nr. 3 VOB/B), vgl. Teil 11/18) nach Mitteilung auf ein Sperrkonto bei dem vereinbarten Geldinstitut einzuzahlen (§ 17 Nr. 6 Abs. 1 S. 2 VOB/B).

Der Auftraggeber muss veranlassen, dass das Geldinstitut den Auftragnehmer von der Einzahlung des Sicherheitseinbehaltes auf das Sperrkonto unterrichtet (§ 17 Nr. 6 Abs. 1 S. 3 VOB/B). Über das Sperrkonto müssen die Bauvertragsparteien nur gemeinsam verfügen können. Zinsen des Guthabens stehen dem Auftragnehmer zu (§ 17 Nr. 6 Abs. 1 S. 4, Nr. 5 VOB/B).
2. Kleinere/kurzfristige Aufträge (§ 17 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B)
Bei kleineren oder kurzfristigen Bauaufträgen darf der Auftraggeber den Sicherheitseinbehalt erst bei Schlusszahlung auf ein Sperrkonto einzahlen (§ 17 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B). Bei derartigen Aufträgen stehen die Kosten für die Einrichtung eines Sperrkontos und der Einzahlung regelmäßig in keinem Verhältnis zum Sicherungsinteresse des Auftragnehmers, seinen Anspruch auf Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes beispielsweise vor einem Zahlungsengpass des Auftraggebers zu bewahren.

3. Nichteinzahlung des Sicherheitsbetrages durch Auftraggeber (§ 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B)
Zahlt der Auftraggeber den einbehaltenen Sicherheitsbetrag nicht binnen 18 Werktagen (auch Sonnabend ist ein Werktag (§ 11 Nr. 3 VOB/B), vgl. Teil 11/18) nach Mitteilung des Einbehalts auf das Sperrkonto ein, kann ihm der Auftragnehmer hierfür eine angemessene Nachfrist setzten (§ 17 Nr. 6 Nr. 3 S. 1 VOB/B), wobei eine Frist von etwa 8 bis 10 Werktagen regelmäßig angemessen ist (OLG Dresden, IBR 1990, 580).

Lässt der Auftraggeber die Nachfrist fruchtlos verstreichen, kann der Auftragnehmer die sofortige Auszahlung des einbehaltenen Betrages verlangen und braucht keine - auch keine andersartige - Sicherheit mehr zu leisten (§ 17 Nr. 6 Abs. 3 S. 2 VOB/B) [OLG München, BauR 1984, 188].
4. Sonderbefugnis des öffentlichen Auftraggebers: Verwaltungsgeldkonto (§ 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B)
Der öffentliche Auftraggeber ist berechtigt, den als Sicherheit einbehaltenen Betrag auf ein eigenes Verwahrgeldkonto ohne Verzinsung zu nehmen (§ 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B). Das Verwahrgeldkonto ist ein verwaltungsintern gebildetes Eigenkonto, so dass die Eröffnung eines gesonderten Kontos bei einem Kreditinstitut nicht erforderlich ist (OLG Naumburg, BauR 2003, 909). Will der Auftragnehmer den Zinsverlust vermeiden, kann er aufgrund des ihm nach § 17 Nr. 3 VOB/B zustehenden Wahlrechts andere Sicherheit leisten.

VII. Fristgerechte Leistung der Sicherheit durch Auftragnehmer (§ 17 Nr. 7 VOB/B)
Haben die Parteien des Bauvertrages nichts anderes vereinbart, hat der Auftragnehmer Sicherheit binnen 18 Werktagen (auch Sonnabend ist ein Werktag (§ 11 Nr. 3 VOB/B), vgl. Teil 11/18) nach Vertragsschluss zu leisten (§ 17 Nr. 7 S. 1 VOB/B). Dies gilt nicht für die Gewährung der Sicherheit durch Einbehalt, die abschließend in § 17 Nr. 6 Abs. 1 bis 3 VOB/B geregelt ist.

Kommt der Auftragnehmer der Pflicht zur Sicherheitsleistung nicht nach, kann der Auftraggeber vom Guthaben des Auftragnehmers einen Betrag in Höhe der vereinbarten Sicherheit einbehalten (§ 17 Nr. 7 S. 2 VOB/B). Es gilt dann § 17 Nr. 5 VOB/B und § 17 Nr. 6 VOB/B (mit Ausnahme Abs. 1 S. 1) entsprechend, so dass der Auftraggeber den Einbehalt verzinslich auf ein Sperrkonto einzuzahlen hat (OLG Celle, BauR 2003, 906). Kommt er dieser Verpflichtung trotz Nachfristsetzung nicht nach, verliert er seinen Anspruch auf Sicherheitsleistung.

VIII. Rückgabe der Sicherheit (§ 17 Nr. 8 VOB/B)
1. Rückgabe der Vertragserfüllungssicherheit (§ 17 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B)
 Sicherheit, die Ansprüche aus dem Ausführungsstadium bis zur Abnahme abdeckt (Vertragserfüllungssicherheit), ist zum vereinbarten Zeitpunkt, spätestens nach Abnahme und Stellung der Sicherheit für Mängelansprüche unverzüglich zurückzugeben (BGHZ 139, 325), es sei denn, zu diesem Zeitpunkt stehen dem Auftraggeber gegen den Auftragnehmer unerfüllte Ansprüche zu, die nicht von der Mängelsicherheit umfasst sind (§ 17 Nr. 8 Abs. 1 S. 1 VOB/B). Dann kann der Auftraggeber für diese Vertragserfüllungsansprüche einen entsprechenden Teil der Sicherheit zurückhalten (§ 17 Nr. 8 Abs. 1 S. 2 VOB/B) [OLG Oldenburg, BauR 2002, 328].
2. Rückgabe der Mängelsicherheit (§ 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B)
Ist nichts anderes vereinbart, ist vorbehaltlich etwaiger Gegenrechte des Auftraggebers eine Sicherheit für Mängelansprüche nach Ablauf von zwei Jahren, gerechnet vom Zeitpunkt der Abnahme an, zurückzugeben (§ 17 Nr. 8 Abs. 2 S. 1 VOB/B). Zulässig ist es, für die Verpflichtung zur Rückgabe einer Mängelsicherheit eine längere Frist als zwei Jahre zu vereinbaren. § 17 Nr. 8 Abs. 2 S. 1 2. Hs. VOB/B sieht hier ausdrücklich eine Öffnung vor. Die Parteien des Bauvertrages können vereinbaren, dass die Mängelsicherheit für die gesamte Dauer der Gewährleistungsfrist einbehalten werden darf. Das kann bedeuten, dass die Mängelsicherheit wegen Verlängerung der Gewährleistungsfrist aufgrund von Arglist des Auftragnehmers erst nach 10 Jahren (§§ 634 a Abs. 3, 199 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BGB) zurückzugeben ist (BGH, BauR 1992, 500).
Sind zum Rückgabezeitpunkt innerhalb des Gewährleistungszeitraums geltend gemachte Mängelansprüche noch nicht erfüllt, darf der Auftraggeber einen entsprechenden Teil der Sicherheit zurückhalten (§ 17 Nr. 8 Abs. 2 S. 2 VOB/B). Soweit die Sicherheit das berechtigte Sicherungsinteresse des Auftraggebers allerdings übersteigt, ist der überschießende Teil der Sicherheit zurück zu gewähren. Das heißt, der freiwerdende Sicherheitseinbehalt ist auszuzahlen, wobei hier bei der Feststellung des Sicherungsinteresses des Auftraggebers der Druckzuschlag gemäß §§ 320, 641 Abs. 3 BGB zu berücksichtigen ist, eine nicht mehr erforderliche Bürgschaft ist Zug um Zug gegen eine ermäßigte Bürgschaft austauschen (OLG Oldenburg, BauR 2002, 328). Im letzteren Fall kann der Auftraggeber aber wahlweise auch auf den überschießenden Teil der Bürgschaft verzichten (BGH, BauR 2003, 870).
IX. Allgemeine Geschäftsbedingungen
 Die Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages, wonach der Besteller nach Abnahme des Bauwerks 5% der Auftragssumme für die Dauer der fünfjährigen Gewährleistungsfrist als Sicherheit einbehalten darf, benachteiligt den Unternehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen.

Sie ist unwirksam, wenn ihm kein angemessener Ausgleich dafür zugestanden wird. Das dem Unternehmer eingeräumte Recht, den Einbehalt durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen, ist kein angemessener Ausgleich in diesem Sinn (BGHZ 139, 27).

Aus diesem Grund kommt es für die Unwirksamkeit einer solchen Klausel auch nicht auf die Dauer eines etwa vereinbarten zinslosen Sicherheitseinbehaltes an. Dieser ist in jedem Fall unzulässig (OLG München, BauR 2002, 1109; OLG Karlsruhe, BauR 1989, 203; OLG München, BauR 1992, 234; OLG Zweibrücken, BauR 1994, 509; OLG Brandenburg, BauR 2001, 1450).
Unwirksam sind Klauseln, die unter einen in der Baupraxis fest gefügten Begriff artfremde Ansprüche fassen. Gegen das Transparenzgebot verstößt es beispielsweise, soll eine Gewährleistungsbürgschaft auch Ansprüche wegen Sozialleistungen oder nach § 1 a AEntG abdecken (OLG Stuttgart, BauR 2002, 1093).



Einen genaueren Überblick kann man sich in dem Nachschlagwerk Diehr/Knipper, Wirksame und unwirksame Klauseln im VOB-Vertrag, Vieweg 2003, verschaffen.


Veröffentlichung mit freundlicher Genehmigung der tis Tiefbau Ingenieurbau Straßenbau. Mehr Informationen unter http://www.tis-online.info


Autor:
Dr. Uwe Diehr
Rechtsanwalt
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