Das Recht des VOB-Vertrages - Teil 4/18: Die Koordinierung der Baudurchführung

1. Überwachungs- und Anordnungskompetenz des Auftraggebers

Gemäß § 4 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B hat der Auftraggeber für die Ordnung auf der Baustelle zu sorgen und das Zusammenwirken der verschiedenen Gewerke zu koordinieren. Er hat die notwendigen Genehmigungen und Erlaubnisse einzuholen.

Hierzu werden dem Auftraggeber die notwendigen Überwachungs- und Anordnungskompetenzen eingeräumt, § 4 Nr. 1 Abs. 2 und 3 VOB/B.

Wie im

• Nachtragsmanagement (vgl. Teil 2/18) und

• bei der Gestaltung der Ausführungsunterlagen (vgl. Teil 3/18)

wird auch hier die notwendige Kooperation der Vertragsparteien betont und dem Auftragnehmer eine aktive Rolle zugewiesen:

Er hat nämlich etwaige Anordnungen des Auftraggebers auf deren Berechtigung und Zweckmäßigkeit zu prüfen und etwaige Bedenken geltend zu machen, § 4 Nr. 1 Abs. 4 VOB/B. Freilich bleibt die letzte Entscheidungskompetenz dem Auftraggeber bis zur Grenze des rechtlich Zulässigen, so dass der Auftragnehmer letztendlich auch Anordnungen Folge zu leisten hat, die er selbst für unberechtigt und unzweckmäßig hält. Er kann dann jedoch die aus einer ungerechtfertigten Erschwerung verursachten Mehrkosten dem Auftraggeber gegenüber abrechnen, § 4 Nr. 1 Abs. 4 VOB/B.

An dieser Stelle wird das bereits im Rahmen des Nachtragsmanagements beschriebene Konzept der VOB/B erneut deutlich, dass sich die Vertragsinhalte auch durch widerstreitende Willenserklärungen im Wege der Vertragsanpassung fortschreiben, wenn sich die Parteien erst einmal auf die VOB/B eingelassen haben.

2. Verschärfte BGH-Rechtsprechung zur VOB-Privilegierung

Nach wie vor wird dieses System von der Rechtsprechung akzeptiert, solange die VOB/B als Ganzes vereinbart wurde, weil die VOB/B insgesamt einen „billigen Interessenausgleich“ zwischen Auftragnehmer und -geber bezweckt und den besonderen Erfordernissen der Praxis der Durchführung komplexer Bauvorhaben gerade in diesem Punkt gerecht wird. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat jedoch jüngst seine Rechtsprechung zur grundsätzlichen Privilegierung der VOB/B eingeschränkt.

Hatte der BGH früher erst bei erheblichen, als Kerneingriffe bezeichneten Eingriffen in das Regelungswerk der VOB/B die isolierte Kontrolle von einzelnen Klauseln für notwendig erachtet (vgl. hierzu Teil 1/18), hat er jetzt entschieden, dass jede sondervertragliche Abweichung von den Regelungen der im übrigen einbezogenen VOB/B bewirke, dass diese nicht als Ganzes vereinbart ist, mit der Konsequenz, dass dann jede einzelne VOB/B-Vorschrift an den gesetzlichen Leitbildern einer Angemessenheitsprüfung für Allgemeine Geschäftsgrundlagen zu unterziehen ist (BGH-Urteil vom 22.01.2004, Az. VII ZR 419/02).

Die Richter haben endlich erkannt, dass die bisherige Abgrenzung zwischen unerhebliche Eingriffe in die VOB und Eingriff in den so genannten Kernbereich der VOB/B kein brauchbares Abgrenzungskriterium ist und also keine Rechtssicherheit schaffe. In dieser Stringenz hat das Gericht erkannt, dass letztendlich jede inhaltliche Abweichung von der VOB/B als Störung des beabsichtigten Interessenausgleiches zu werten ist.

Letzte Klarheit ist damit jedoch noch immer nicht gefunden, weil sich die Entscheidung auf einen Fall bezieht, der nach der Rechtslage vor Wirksamkeit des Gesetzes zur Schuldrechtsreform erfolgte, und also abzuwarten bleibt, ob der BGH diesen Standpunkt auch auf die heutige Rechtslage anwenden wird. Meines Erachtens gibt es keinen Grund, hieran zu zweifeln, zumal diese BGH-Rechtsprechung die Privilegierung der VOB/B beschränkt, die mit der Schuldrechtsmodernisierung in §§ 308 Nr. 5, 309 Nr. 8 ff. BGB eingearbeitet wurde. Insofern dürften auch die durchaus erheblichen Stimmen in der Literatur, die eine – eigentlich noch weitergehende - Beschränkung der Privilegierung forderten, im Wesentlichen entsprochen sein (vgl. zum Beispiel Quack, ZfBR 2002, 428 f. oder Heiermann, Baumarkt 2002, Seite 32 ff.).

Es bleibt die Rechtsunsicherheit, dass nunmehr in praktisch jedem einzelnen Fall geklärt werden muss, ob die jeweils fragliche VOB-Vorschrift der Einzelprüfung standhält oder nicht, weil sich kaum ein Vertragsverhältnis findet, in dem nicht durch Sonderregelungen in die VOB eingegriffen wurde. Faktisch ist somit die Privilegierung der VOB abgeschafft (vgl. hierzu auch Diehr/Knipper, Wirksame und unwirksame Klauseln im VOB-Vertrag, Vieweg 2003, Seite 13/14 unten).

3. Eigenkoordinierung des AuftragnehmersDer vertraglichen Kooperation folgend bestimmt § 4 Nr. 2 VOB/B als Gegenstück zur Auftraggeberkompetenz, dass der Auftragnehmer seine Leistungen in eigener Verantwortung nach dem Vertrag, unter Berücksichtigung der anerkannten Regeln der Technik und den gesetzlichen sowie behördlichen Bestimmungen auszuführen hat und sich dabei selbst bauleiten und koordinieren muss. Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung, gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unternehmer muss der Auftragnehmer dem Auftraggeber unverzüglich schriftlich mitteilen. Nur dann kann er sich später, muss er die Leistungen dennoch ausführen, auf das Haftungsprivileg nach § 10 Nr. 2 VOB/B und auf einen Gewährleistungsausschluss nach § 13 Nr. 3 VOB/B bezüglich der als bedenklich erachteten Leistungen berufen.

4. Schriftlichkeit der Bedenkenanzeige Anders als nach der Bedenkenanzeige i.S.v. § 4 Nr. 1 Abs. 4 VOB/B ist hier die Schriftform für die Wirksamkeit der Bedenkenanzeige Voraussetzung, wobei unabhängig davon in jedem Fall die Schriftform schon zu Beweiszwecken gewählt werden sollte. Gemeint ist dabei die so genannte gewillkürte Schriftform, weil die VOB/B kein Gesetz, sondern eine Allgemeine Geschäftsbedingung ist (vgl. Teil 1/18). Die gewillkürte Schriftform ist in § 127 BGB geregelt, so dass diesbezüglich eine telekommunikative Übermittlung (also vor allem Telefax) genügt. Für den Zugangsnachweis des Telefax reicht jedoch nicht die Sendebestätigung des eigenen Gerätes. Vielmehr sollte der Eingang des Telefax beim Vertragspartner jeweils fernmündlich durch einen Zeugen abgefragt und die entsprechende Zugangsbestätigung durch den Zeugen sodann auf dem Sendebericht schriftlich vermerkt werden.

5. Gefahrverteilung Mit § 4 Nr. 5 VOB/B wird die Gefahrtragungsverpflichtung des Auftragnehmers bis zur Abnahme seiner Leistungen geregelt. Demnach muss der Auftragnehmer die von ihm ausgeführten Leistungen bis zur Abnahme vor Beschädigung und Diebstahl schützen. Die Reichweite dieser Pflicht lässt sich trotz dieser dem Wortlaut nach klaren Bestimmung oft nur schwer definieren. Als ein Beispiel sei Vandalismus durch Graffiti benannt. Durch entsprechende Schmierereien wird man eine Sachbeschädigung annehmen können mit der Folge, dass das Risiko diesbezüglich bis zur Abnahme dem Auftragnehmer obliegen würde. Meines Erachtens wäre jedoch eine entsprechende Forderung des Auftraggebers, der Auftragnehmer möge ein Gewerk, zum Beispiel eine bereits erbrachte Lärmschutzwand, vor der Abnahme von Graffitis reinigen, unangemessen und unverhältnismäßig, zumal wenn zu befürchten steht, dass kurz nach der Abnahme entsprechende Graffitischmierereien wieder erfolgen könnten. Insofern sollte die Lösung über § 16 Nr. 6 VOB/B erfolgen, wonach im Einzelfall zu fragen ist, ob solche Maßnahmen zumutbar sind, wobei die Parteien vernünftigerweise auch diesbezüglich nicht an die Minderung des Werklohnes denken sollten. Dem Wortlaut des § 4 Nr. 5 VOB/B folgend wäre höchstens zu fordern, dass der Auftragnehmer in einem angemessenen Umfang die Gegenstände vor entsprechender Beschädigung und Diebstahl schützt. Kann man ihm diesbezüglich im Einzelfall keinen Verschuldensvorwurf machen, kann ihm billigerweise auch die Beschädigung oder gar ein Diebstahl nicht wirtschaftlich zugerechnet werden. Eine andere Auslegung bewirkte, dass mit § 4 Nr. 5 VOB/B dem Auftragnehmer schon im Rahmen des Vertragsschlusses ein nicht kalkulierbares Wagnis überbürdet würde, was jedoch durch das vorvertragliche Pflichtenverhältnis, hier insbesondere durch § 9 Nr. 2 VOB/A, unzulässig wäre.Mit Blick auf die verschuldensunabhängige Gefahrtragung des Auftragnehmers vor der Abnahme bezüglich der von ihm ausgeführten Leistungen kann sich dieser schließlich noch auf die Gefahrverteilungsregelung des § 7 VOB/B berufen. Stellt sich eine Beschädigung unter diesem Gesichtspunkt als ein unabwendbares, vom Auftragnehmer nicht zu vertretendes Ereignis dar, kann er die Leistungen gleichwohl nach § 6 Nr. 5 VOB/B vergütet verlangen und muss keinen Schadensersatz leisten. Es ist aber rechtsungeklärt, ob zum Beispiel Graffitischmierereien zu in diesem Sinne objektiv unabwendbaren Ereignissen, ähnlich wie höhere Gewalt, Krieg oder Aufruhr, gehören.

6. Mängel während der Ausführung Von besonderer Relevanz sind die Regelungen des § 4 Nr. 7 VOB/B. Anders als im BGB-Werkvertrag ist es nämlich dem Auftraggeber auferlegt, die Auftragnehmerleistungen schon während der Ausführung zu überwachen, so dass ihm auch das Recht eingeräumt ist, während der Ausführung als mangelhaft oder vertragswidrig erkannte Leistungen sofort als solche zu rügen. Hierzu enthält § 4 Nr. 7 VOB/B zwei Anspruchsgrundlagen:a) Einerseits wird mit § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B ein unmittelbarer Schadensersatzanspruch begründet, der ohne weiteres entsteht, wenn ein Auftragnehmer einen Mangel oder die Vertragswidrigkeit zu vertreten hat und hieraus unmittelbar ein Schaden entsteht. b) Andererseits ist der Auftraggeber berechtigt, dem Auftragnehmer den Vertrag zu entziehen und die Ersatzvornahme einzuleiten, wozu er jedoch dem Auftragnehmer zuerst eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel setzen muss und androhen muss, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag nach § 8 Nr. 3 VOB/B entziehen werde.

Zu beachten ist also seitens des Auftraggebers, dass er zwei Erklärungen abgeben muss:

• sind die Mängel mit Fristsetzung zu deren Beseitigung zu rügen, wobei sich die Angemessenheit der Frist nach dem Umfang der zu behebenden Mängel bestimmt. Die Frist sollte also eher etwas zu lang als zu kurz bemessen sein;

• sodann folgt die eigentliche Auftragsentziehung zur Vorbereitung der Ersatzvornahme, die anders als die erste Erklärung wegen § 8 Nr. 5 VOB/B schriftlich abgegeben werden muss (zur Schriftform vgl. die obigen Ausführungen, die hier entsprechend gelten).

Würde die Auftragsentziehung verfrüht erfolgen, könnte ein Auftraggeber nicht nur keine Mehrkosten der Ersatzvornahme nach § 8 Nr. 3 VOB/B und sonstige Schadensersatzansprüche infolge der frühzeitigen Vertragsbeendigung berechnen. Vielmehr müsste er nach § 2 Nr. 4 i. V. m. § 8 Nr. 1 VOB/B dem Auftraggeber die vereinbarte Vergütung zubilligen und könnte nur das als Abzugsposition einwenden, was der Auftragnehmer infolge der Aufhebung des Vertrages an Kosten ersparte oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft und seines Betriebes erwarb oder zu erwerben böswillig unterließ (§ 649 BGB).

7. Nachunternehmereinsatz Schließlich ist noch auf den Nachunternehmereinsatz einzugehen, der in § 4 Nr. 8 VOB/B geregelt wird. Der Vorschrift ist zu entnehmen, dass der Auftragnehmer die Leistungen grundsätzlich im eigenen Betrieb auszuführen hat und eine schriftliche Zustimmung (zur Schriftform vgl. die obigen Ausführungen, die hier entsprechend gelten) vom Auftraggeber benötigt, will er dennoch in diesem Rahmen Nachunternehmer beauftragen. Der Grundsatz gilt nur dann nicht, weswegen es in diesem Rahmen auch keiner Zustimmung des Auftraggebers bedarf, handelt es sich um für die Erbringung des Vertrages notwendige Leistungen, auf die der Betrieb des Auftragnehmers gar nicht eingerichtet ist. Dann darf der Auftragnehmer ohne weiteres Nachunternehmer einschalten. In jedem Fall muss der Auftragnehmer bei der Weitervergabe von Bauleistungen an den Nachunternehmer die VOB einbeziehen, § 4 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B. Außerdem muss der Auftragnehmer dem Auftraggeber die konkret eingeschalteten Nachunternehmer auf Verlangen bekannt geben, § 4 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B.

Dieses Konzept beschränkt effektiv und pragmatisch die Möglichkeiten des Auftraggebers, in die Disposition des Auftragnehmers die Nachunternehmervergabe betreffend einzugreifen.

a) Wenn der Auftraggeber eine schriftliche Zustimmung für den Nachunternehmereinsatz abgegeben hat, kann er diese Zustimmung nicht mehr entziehen. Bei etwaigen Verstößen des Nachunternehmers kann der Auftraggeber aber den Auftragnehmer in Anspruch nehmen, der für die Handlungen seines Nachunternehmers als dessen Erfüllungsgehilfe i. S. v. § 278 BGB einzustehen hat. Insofern hat der Auftraggeber zum Beispiel die Möglichkeit, nach § 4 Nr. 7 VOB/B gegenüber dem Auftragnehmer etwaige Mängel zu rügen, die letztendlich der Nachunternehmer verursacht hat. Genauso kann er etwaige Schadensersatzansprüche gegen den Auftragnehmer geltend machen, die letztendlich der Nachunternehmer verursacht hat.

Er kann aber – wie gesagt - nicht wegen solcher Sachverhalte einfach die Zustimmung nach § 4 Nr. 8 VOB/B widerrufen und verlangen, der Auftragnehmer möge die Leistungen selbst oder durch einen anderen Nachunternehmer erbringen lassen. Ein solcher Widerruf ist schlicht unbeachtlich, könnte höchstens zu einer freien Kündigung des betroffenen Teils des Vertrages i.S.v. § 2 Nr. 4 bzw. § 8 Nr. 1 VOB/B nach § 140 BGB - mit der oben beschriebenen vergütungsrechtlichen Folge des § 649 BGB - umgedeutet werden.

In der Konsequenz kann auch ein Auftragnehmer seinem Nachunternehmer nicht den Vertrag außerordentlich mit der Begründung entziehen, der Auftraggeber habe die Nachunternehmerzustimmung widerrufen. Eine solche Erklärung stellt im Ergebnis eine Selbstübernahmeerklärung i. S. v. § 2 Nr. 4 i. V. m. § 8 Nr. 1 VOB/B dar mit der Folge, dass der betroffene Nachunternehmer gegenüber dem Auftragnehmer die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen (vgl. noch einmal § 649 BGB) abrechnen könnte, der Auftragnehmer also doppelt belastet würde, ohne dass das Rechte gegen den Auftraggeber wegen einer widerrufenden Zustimmung begründen würde.

Man könnte den Widerruf der Zustimmung dann nur als eine unberechtigte Anordnung i. S. v. § 4 Nr. 1 Abs. 4 VOB/B qualifizieren (vgl. hierzu oben) und wenigstens über diesen Weg dem Auftragnehmer einen Mehrkostenerstattungsanspruch gegen den Auftraggeber zubilligen.

Selbes gilt erst recht für die Leistungen, die auch ohne Zustimmung des Auftraggebers an einen Nachunternehmer vergeben werden können, weil der Betrieb des Auftragnehmers auf diese nicht eingerichtet ist.

b) Strikt zu trennen von dieser Problematik (a) ist die Sachlage, setzt ein Auftragnehmer, obwohl er die Zustimmung benötigt, ohne selbige Nachunternehmer ein.

Erbringt ein Auftragnehmer ohne schriftliche Zustimmung des Auftraggebers Leistungen nicht im eigenen Betrieb, obwohl sein Betrieb darauf eingerichtet ist, kann der Auftraggeber ihm eine angemessene Frist zur Aufnahme der Leistungen im eigenen Betrieb setzen (Aufforderung zur Selbstvornahme) und erklären, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entzieht (§ 8 Nr. 3 VOB/B).

Bleibt die Frist fruchtlos, kann der Auftrag entzogen werden. Auch insofern bedarf es aber zwei Erklärungen, wobei insbesondere die zweite, nämlich die Auftragsentziehung wegen § 8 Nr. 5 VOB/B auf jeden Fall schriftlich erfolgen muss (vgl. oben entsprechend), dies zumindest in vorbeschriebener gewillkürter Schriftform nach § 127 BGB.

c) So klar ist die Situation jedoch nicht, ist ein Auftragnehmer zwar grundsätzlich berechtigt, mit Nachunternehmer zu leisten, will jedoch ein Auftraggeber den Einsatz eines konkreten Nachunternehmers unterbinden. Denn ein Auftraggeber kann lediglich die Offenlegung vom Auftraggeber verlangen, welchen Nachunternehmer er eingeschaltet hat, § 4 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B. Er kann dann kontrollieren, ob tatsächlich die Regelungen der VOB mit einbezogen wurden, § 4 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B. Er kann weiter kontrollieren, ob der eingeschaltete Nachunternehmer die Anforderungen von § 2 Nr. 1 Satz 1 VOB/A erfüllt. Insofern kann der Auftraggeber letztendlich nur verlangen, dass die Bauleistungen einem fachkundigen, leistungsfähigen und zuverlässigen Unternehmer zu angemessenen Preisen subsumiert wurden.

Er kann jedoch dem Auftragnehmer keinen bestimmten Nachunternehmer vorgeben. Er hat auch sonst keinerlei Möglichkeiten, die Nachunternehmervergabe einzuschränken.

d) Verstößt ein Auftragnehmer gegen die Pflicht, in dem Vertrag zum Nachunternehmer die VOB/B einzubeziehen und nur fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Nachunternehmer zu angemessenen Preisen zu beauftragen, sind die Sanktionsmöglichkeiten des Auftraggebers diesbezüglich nicht geregelt. Weder § 4 Nr. 8 VOB/B, noch die Aufzählung der Auftragsentziehungsgründe nach § 8 Nr. 3 VOB/B beschreiben ausdrücklich ein Kündigungsrecht. Gerade die isolierte Inbezugnahme von § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B auf die Regelung von § 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B gibt zu erkennen, dass für eine Verletzung von § 4 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B keine Kündigung aus wichtigem Grund in Betracht kommt.

Der Auftraggeber kann die Bekanntgabe lediglich im Wege einer Auskunftsklage gerichtlich durchsetzen.

e) Im Übrigen regeln sich die Folgen aus der Vergabe an nicht fachkundige, nicht leistungsfähige oder unzuverlässige Unternehmen bzw. zu nicht auskömmlichen Preisen nach den sonstigen VOB/B-Vorschriften. Diese „Vergabeverstöße“ müssten sich bei der Baudurchführung z. B. als mangelhafte Leistungserfüllung i. S. v. § 4 Nr. 7 VOB/B oder als nicht termingerechte Leistung nach §§ 5 Nr. 3 und Nr. 4 VOB/B auswirken, wobei - wie gesagt - für das Verschulden des Nachunternehmers der Auftragnehmer dem Auftraggeber haftet, § 278 BGB, so dass hierüber ein außerordentliches Kündigungsrecht des Auftraggebers gegen den Auftragnehmer nach § 8 Nr. 3 VOB/B entsteht.